6352 sayılı Kanunla İcra ve İflâs Kanununda Yapılan Değişikliklerin Zaman itibariyle Uygulanması

  Prof. Dr. Hakan PEKCANITEZ*/Yrd. Doç. Dr. Evrim ERİŞİR**

 

            I. Genel Olarak

  Kanunların zaman itibariyle uygulanması, değişiklik yapılan kanunların doğru, tereddüt edilmeden ve ülkenin her yerinde yeknesak olarak uygulanması bakımından son derece önemlidir. Değişiklik yapılan Kanunda, zaman itibariyle uygulama hakkında genel bir hüküm mevcut olabilir. Kanun koyucu özel bir düzenleme yapmadığı takdirde, bu genel hükme göre yeni hükümlerin zaman itibariyle uygulanmasını belirlemek gerekmektedir. Ancak kanun koyucu çoğu zaman yeni getirdiği hükümlerin zaman itibariyle uygulanmasını özel olarak düzenlemek istemektedir. Bunun nedeni, yeni hükümlerin genel hükümden farklı zamanda yürürlüğe girmesini istemesidir.

  İcra ve İflâs Kanunu 2012 yılına kadar tam 22 kez değişikliğe uğramıştır. 2012 yılı içinde de Kanunda kapsamlı değişiklikler yapılmıştır. III. Yargının Hızlandırılması Paketi olarak adlandırılan, 5.7.2012 tarihli 28344 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan 6352 sayılı “Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun” ile İcra ve İflâs Kanununun çeşitli maddeleri değiştirilmiş veya bazı eklemeler yapılmış ya da bazı maddeler (veya ifadeler) yürürlükten kaldırılmıştır. İcra ve İflâs Kanunumuzda 6352 sayılı Kanunla yapılan değişikliklerin zaman itibariyle uygulanmasını belirlemek de bu açıdan son derece önemlidir. İcra ve İflâs Kanununda, zaman itibariyle uygulanma hakkında Hukuk Muhakemeleri Kanunundaki gibi (m. 448) genel bir hüküm bulunmamaktadır. Bu Kanunun meriyetinin 4 Eylül 1932 tarihinden başlayacağını ifade eden 369. madde, İcra ve İflâs Kanununda yapılacak değişiklikler için değil, Kanunun tamamının zaman itibariyle uygulanması için sevk edilmiştir[1].Bu nedenle, İcra ve İflâs Kanunundaki yeni hükümlerin ne zaman yürürlüğe gireceği konusunda tereddüt edilmemesi için, önemli değişiklikler yapıldığında, geçici madde ya da maddeler ile uygulanma zamanı özel olarak düzenlenmektedir. Örneğin, 1985 tarihli 4222 sayılı Kanunla yapılan değişikliklerde, her maddedeki değişikliğin nasıl ve ne zaman yürürlüğe gireceği ayrı ayrı belirtilmiştir. 1988 tarihli 3494 sayılı Kanun değişikliğinde de aynı yol izlenmiş ve geçici maddelerle her bir madde ile ilgili değişikliğin ne zaman uygulanacağı ayrı ayrı belirtilmiştir. 4949 sayılı Kanunla yapılan değişikliklerin zaman itibariyle uygulanması da, Kanunun Geçici 5. maddesinde her bir madde için ayrı ayrı düzenlenmiştir. Böylelikle zaman itibariyle uygulama konusunda bir tereddüt yaşanmamıştır.

  6352 sayılı Kanunun yanında, 14.2.2011 tarihli 27846 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan ve 1.7.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6103 sayılı “Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun”  ile de İcra ve İflâs Kanununun çeşitli maddeleri değiştirilmiş veya Kanuna bazı eklemeler yapılmış ya da bazı maddeler (veya ifadeler) yürürlükten kaldırılmıştır. Yine 1.7.2012 tarihinde yürürlüğe giren Türk Borçlar Kanununda da, icra ve iflâs hukukunu ilgilendiren yeni hükümler sevk edilmiştir[2]. Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun İcra ve İflâs Kanununu değiştiren hükümler ile Türk Borçlar Kanununda yapılan ve icra ve iflâs hukukunu ilgilendiren değişikliklerin zaman itibariyle uygulanması, ayrı bir çalışmanın konusunu oluşturması itibariyle makalenin kapsamı dışında bırakılmıştır.

 

            II. 6352 Sayılı Kanundaki Zaman İtibariyle Uygulamaya Yönelik Düzenlemeler

6352 sayılı Kanun ile İcra ve İflas Kanununda yapılan değişikliklerin yürürlüğü konusunda her bir maddenin ne zaman yürürlüğe gireceğine yönelik ayrı düzenleme yapılmak yerine, genel nitelikte iki hüküm sevk edilmiştir. Bu hükümlerden ilki, 6352 sayılı Kanunun 106. maddesi, ikincisi ise aynı Kanun ile İcra ve İflâs Kanununa eklenen Geçici  10. maddesidir.

İcra ve İflâs Kanununda değişiklikler yapan 6352 sayılı Kanunun genel yürürlük maddesi olan 106. madde hükmüne göre;

Bu Kanunun;

a) 3 üncü, 4 üncü, 9 uncu, 10 uncu, 17 nci, 21 inci, 23 üncü ila 33 üncü maddeleri ile 36 ncı ve 37 nci maddeleri, 18 inci maddesiyle değiştirilen 2004 sayılı Kanunun 89 uncu maddesinin yedinci fıkrası, 38 inci maddesiyle 2004 sayılı Kanuna eklenen geçici 9 uncu ve geçici 11 inci maddeleri ile 105 inci maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendi yayımı tarihinden altı ay sonra,

b) Diğer maddeleri yayımı tarihinde,

yürürlüğe girer.”

 6352 sayılı Kanun, 5 Temmuz 2012 tarihinde Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Öncelikle bu tarihten sonra hangi madde değişikliklerinin, hangi tarihte yürürlüğe gireceğinin tespiti gerekir. Bu hükme göre 106. maddenin a bendinde özel olarak sayılmayan,

1, 8, 13a, 18, 32, 42, 67, 68, 68a, 69, 72, 82, 89, 99, 110, 169/a, 170. maddedeki değişiklikler, Kanunun yayımı tarihi olan 5 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

6352 sayılı Kanun ile yapılan ve 5 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe giren değişiklikler şunlardır:

- m. 1: İcra dairesinin teşkilatlanması.

- m. 8: İcra memurunun kararlarının gerekçeli olması.

- m. 13a: Cumhuriyet savcılarınca ilk defa yapılacak teftiş sonucu düzenlenecek raporların bir örneğinin artık Adalet Bakanlığı’na gönderilmemesi.

- m. 18: İcra mahkemesinde görülen işlerin ivedî olması.

- m. 32: Yabancı devletlere karşı başlatılacak ilâmlı takipte icra emrinde yapılacak ihtar.

- m. 42: Yabancı devletlere karşı ilâmsız takip yasağı.

- m. 67, 68, 68a, 69, 72, 89, 97, 169/a, 170: Tazminatın % 20’ye indirilmesi, tazminatın alacağın fer’ilerini de kapsaması.

- m. 82: Ev eşyalarının, öğrenci burslarının haczedilmezliği.

- İcra memurunun takdir yetkisi .

– b. 2, 4, 7 ve 12’de belirtilen malların kıymetinin fazla olması durumunda, bedelinden borçlunun hâline münasip bir kısmının ihtiyacını karşılayabilmesi amacıyla borçluya bırakılmak üzere haczedilebilmesi.

- m. 99: Üçüncü kişinin, elinde haczedilen şey üzerinde mülkiyet hakkı veya diğer bir aynî hak iddia etmesi ve yedieminliği kabul etmesi hâlinde muhafaza tedbirinin uygulanamaması.

- m. 110: Süresinde satış talebinde bulunmadığı için haczin kalkmasına sebebiyet veren alacaklının o mala yönelik olarak masraflardan sorumlu olması - Haczedilen resmî sicile kayıtlı malların üzerindeki haciz şerhinin, icra dairesiyle yapılacak yazışmalar sonucunda kaldırılmasıdır.

Buna karşılık, 106. maddenin a bendinde sayılan İcra ve İflâs Kanununun 8a, 9, 58, 60, 88, 89/7, 106, 112, 114, 115, 118, 123, 124, 126, 127, 129, 168, 150e, 171, 243. maddelerindeki değişiklikler ile Geçici 9 ve Geçici 11. maddeler, Kanunun yürürlük tarihi olan 5 Temmuz 2012 tarihinden altı ay sonra, yani 5 Ocak 2013 tarihinde yürürlüğe girecektir..

Bu hükümler şunlardır:

- m. 8a: Elektronik işlemler

- m. 9: Paranın icra dairesinin banka hesabına ödenmesi - İcra dairesinin ödemeyi alacaklının banka hesabına yapması

- m. 58: Elektronik ortamda takip talebinde bulunabilmesi - Takip talebinin içeriğine “adına ödemenin yapılacağı banka adı ile hesap bilgileri” ifadesinin dâhil olması

- m. 60-168-171: Genel haciz yolu ile takip, kambiyo senetlerine özgü haciz ve iflâs yolu ile takipte ödeme emrinin içeriğine “icra dairesine ait ödeme emrinde yazılı olan banka hesabına ödenmesi” ifadesinin dâhil olması[3]

- m. 88: Malların satış mahalline getirilmemesi hâlinde muhafaza altına alınabilmesi veya yediemin değişikliği yapılabilmesi - Yabancı devlet başkanı, parlamento başkanı, hükümet başkanı veya hükümet üyelerini taşıyan ulaşım araçlarının muhafaza altına alınamaması - Lisanslı yediemin depoları - İcra müdürlüklerinin talebi üzerine kolluk kuvvetleri tarafından yakalanan araçların, en geç üç iş günü içinde en yakın icra müdürlüğüne teslim edilmesi

- m. 89/7: Haciz ihbarnamesinin üçüncü kişinin merkezine tebliğ edilmesi

- m. 106: Satış isteme süresinin kısalması

- m. 112: Taşınırların 1 ay yerine, 2 ay içinde satılması

- m. 114: Taşınırlarda satış ilanının elektronik ortamda da yapılabilmesi - Açık artırmaya elektronik ortamda teklif verilebilmesi

- m. 115: Taşınır satışında birinci ve ikinci ihalenin elektronik ortamda verilen en yüksek teklif üzerinden başlatılması ve her iki ihalede de muhammen kıymetin % 50’sinin esas alınması

- m. 118: Daire dışında tahsil edilen paraların en geç tahsilatın yapıldığı günü takip eden ilk iş günü çalışma saati sonuna kadar banka hesabına yatırılması

- m. 123: Taşınmazların 2 ay yerine, 3 ay içinde satılması

- m. 124: Artırma şartnamesine elektronik ortamda teklif vererek artırmaya katılacakların teminat göstermeleri gerektiği ve elektronik ortamda teklif vermeye ilişkin hususların yazılması

- m. 126: Taşınmazların satışında satış ilanının elektronik ortamda da yapılabilmesi - Elektronik ortamda da teklif verilebilmesi

- m. 127: Satış ilanının tebliğinde, adresin tapuda kayıtlı olmaması hâlinde, varsa adres kayıt sistemindeki adreslerin tebligat adresleri olarak kabul edilmesi

- m. 129: Taşınmaz satışında birinci ve ikinci artırmanın elektronik ortamda verilen en yüksek teklif üzerinden başlatılması ve her iki ihalede de muhammen kıymetin % 50’sinin esas alınması - En çok artıranın taahhüdün saklı olmaması

- m. 150e: Taşınır rehninin paraya çevrilmesinde satış isteme süresinin kısaltılması

- m. 243: İflâs idaresinin taşınır satışlarında kaldırılan 116. maddeyi (ikinci ihale) dikkate almaması

- Geçici m. 9: Ödeme yapılabilmesi için ilgilisi tarafından, İcra ve İflâs Kanunu m. 9/2’nin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren altı ay içinde banka hesap numarasının bildirilmesi gerekliliği

 

 Haczedilen malların lisanslı depolarda muhafaza edileceğini, ayrıca hukuken muhafazasına gerek kalmayan malların iade edileceğini, olmadığı takdirde paraya çevrileceğini düzenleyen ve 5.1.2013 tarihinde yürürlüğe girecek 88. maddenin beşinci ve altıncı fıkrası hakkında Geçici 11. madde ile özel bir hüküm sevk edilmiştir. Tıpkı 88. maddenin beşinci ve altıncı fıkrası gibi 5.1.2013 tarihinde yürürlüğe girecek Geçici m. 11’de üç ayrı süre öngörülmüştür. Hüküm şu şekildedir: 

“Adalet Bakanlığı, 88 inci maddenin beşinci fıkrası gereğince hukuki ve teknik her türlü altyapıyı anılan maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibarenbir yıl içinde tamamlar. Lisanslı yediemin depoları faaliyete geçinceye kadar o yerdeki mevcut depo ve garajlarda muhafaza işlemlerine, mevcut yönetmelik ve ücret tarifeleri çerçevesinde devam olunur.

Mevcut depo ve garajlarda muhafaza edilen ancak hukuken muhafazasına gerek kalmayan malların, anılan maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren bir ay içinde teslim alınması için icra memuru tarafından ilgilisine resen bildirim yapılır.

İlgilisine tebligat yapılamazsa veya verilen süre içinde mal geri alınmazsa, üç ay içinde, 88 inci maddenin altıncı fıkrası hükmü uyarınca satış işlemi yapılır.

Ancak, satış yapılamazsa Adalet Bakanlığı tarafından görevlendirilecek icra müdürünün başkanlığında kaymakamlık, belediye, ilgili yer baro başkanlığı ve ticaret odası tarafından bildirilecek birer kişinin katılımıyla oluşturulacak değer tespit komisyonu tarafından tespit edilecek değer üzerinden, yedieminin alacağına mahsup için malın mülkiyeti yediemine devredilebilir; komisyon, ekonomik bir değerinin kalmadığına karar verirse mal bir tutanakla imha edilir.

Satılan veya mülkiyeti devredilen malın bedelinden, muhafaza ve diğer giderler mahsup edildikten sonra varsa artan miktar talep halinde ilgilisine ödenir.”

Haczedilen malların Adalet Bakanlığı tarafından lisans verilecek depolarda muhafaza edileceğini düzenleyen İcra ve İflâs Kanunu m. 88/5, 5.1.2013 tarihinde yürürlüğe gireceğine göre, Geçici m. 11’de ifade edilen hukukî ve teknik her türlü altyapının “anılan maddenin (yani, İİK m. 88/5’in) yürürlüğe girdiği tarihten itibaren bir yıl içinde” tamamlanmasından 5.1.2014 tarihini anlamak gerekir. Mevcut depo ve garajlarda muhafaza edilen ancak hukuken muhafazasına gerek kalmayan malların teslim alınması için icra memuru tarafından ilgilisine resen bildirimde bulunması için getirilen bir aylık; ilgilisine tebligat yapılamazsa veya verilen süre içinde mal geri alınmazsa, 88. maddenin altıncı fıkrası hükmü uyarınca satış işlemi yapılması için getirilen üç aylık süre, İcra ve İflâs Kanunu m. 88/5 ve 6’nın yürürlük tarihi olan 5.1.2013’ten itibaren hesaplanmalı ve bir aylık süre için 5.2.2013; üç aylık süre için 5.4.2013 tarihi esas alınmalıdır.

6352 sayılı Kanun ile üç hüküm yürürlükten kaldırılmıştır.

- m. 12: İcra ve İflâs Kanunu m. 9 gereğince ödemeler artık icra dairesinin banka hesabına yapılacağından, icra dairesinin bir para alacağına mahsuben borçlu veya üçüncü şahıs tarafından ödenen paraları (istisna: haciz esnasında yapılan ödeme) kabule mecbur olduğu ve bununla borçlunun bu miktar borcundan kurtulacağına ilişkin düzenleme 5.1.2013 tarihinden itibaren yürürlükten kalkacaktır.

- m. 13a: İcra ve iflâs dairelerinde Cumhuriyet savcılarınca ilk defa yapılacak teftiş sonucu düzenlenecek raporların bir örneği, 5.7.2012 tarihinden sonra Adalet Bakanlığı’na gönderilmeyecektir.

- m. 118/1 son tümce: Taşınırların satışında icra memurunun vereceği sürede ihale bedeli ödenmezse, 5.1.2013 tarihinden itibaren tamamlayıcı artırma yapılmayacaktır.

Değiştirilen maddelerin zaman itibariyle uygulanmasını genel olarak tespit ettikten sonra, belki de en zor olan ve uygulamada tereddütlere yol açabilecek zaman itibariyle uygulama hakkındaki ikinci düzenlemeyi değerlendirmek gerekir. Geçici m. 10’a göre,

Bu Kanunun ilgili hükümlerinin yürürlüğe girdiği tarihten önce başlatılan takip işlemleri hakkında, değişiklikten önceki hükümlerin uygulanmasına devam edilir.”

Bu geçici madde ile kanun koyucu, diğer İcra ve İflâs Kanunu değişikliklerinden farklı olarak, değiştirilen maddelerin her biri için zaman itibariyle uygulanmayı belirlemek yerine, genel bir düzenleme ile tüm değişikliklerin zaman itibariyle uygulanmasını düzenlemiştir. Zaman itibariyle uygulanmaya ilişkin bu ikinci hüküm, tereddütleri giderebilecek açıklıkta ve netlikte değildir. Sırf bu yüzden bazı hükümlerin hangi tarihten itibaren uygulanacağı hususunda tereddütler oluşacaktır. Bu tereddütlerin oluşmasını engellemek için, zaman itibariyle uygulama her bir madde için özel olarak tespit edilmelidir.

 

III. Yeni Hükümlerin Yürürlüğe Girdiği Tarihten Önce Başlatılan Takip İşlemlerinin Belirlenmesi

Geçici 10. madde, 6352 sayılı Kanunla İcra ve İflâs Kanununda yapılan tüm değişiklikler hakkında geçerli olan bir maddedir. Başka bir ifade ile, yeni hükümler ister Kanunun yürürlük tarihi olan 5.7.2012’de yürürlüğe girmiş olsun, isterse Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten altı ay sonra, yani 5.1.2013’te yürürlüğe girecek olsun, Geçici m. 10’un dikkate alınması gerekir. Bu nedenle, bundan sonra yapılacak açıklamalar, yürürlük tarihine bakılmaksızın takip işlemi niteliğindeki tüm maddeler hakkında geçerlidir. Takip işlemi sayılmayan değişiklikler ise Geçici m. 10  hükmüne tâbi olmayacaktır. Bu nedenle, takip işleminin ne olduğu, Geçici m. 10’da ifade edilen takip işlemi ile hangi işlemlerin kastedildiğinin, yani değiştirilen veya Kanuna ilâve edilen hükmün konusunun bir takip işlemi olup olmadığının tespit edilmesi gerekir. Aşağıda öncelikle icra ve iflâs hukukunda takip işlemi hakkında kısa açıklamada bulunulacak, ardından takip işlemi sayılmayan değişiklikler tespit edilecek; son olarak da, takip işlemi sayılan yeni hükümlerin zaman itibariyle uygulanması değerlendirilecektir.

 

1. Takip İşlemi

Gerek icra hukukunda gerekse maddî hukukta “takip işleminin” teknik bir anlamı vardır. Takibe yön ve şekil veren ve özellikle cebrî icrayı başlatmayı, ilerletmeyi ve sonuçlandırmayı hedef tutan, taraflarca veya icra organlarınca yapılan işlemlere takip işlemleri denir. Tanımdan hareketle takip işlemleri, taraf takip işlemleri ve icra organlarınca yapılan işlemler olarak ikiye ayrılabilir[4]:

Taraf takip işlemi, icra takibinin taraflarınca takibe yön ve şekil veren, çoğunlukla da icra organlarınca işlem yapılmasını sağlamaya yönelik işlemlerdir. Alacaklının takip talebinde bulunması, haciz veya satış talep etmesi birer taraf takip işlemidir[5].

İcra organlarınca yapılan işlemler de takibe yön ve şekil verir. Bu işlemlerin çerçevesinin çizilmesinde İcra ve İflâs Kanunu m. 16’daki “muameleler” ifadesi yol göstericidir. Buradaki “muameleler” ifadesinin geniş olarak anlaşılması gerekir[6]. Bu nedenle, şikâyet yolu ile iptal edilip düzeltilebilen işlemler kural olarak icra organlarınca yapılan takip işlemi olarak kabul edilebilir. Örneğin, tarafların haciz, satış talebinin reddedilmesi ya da icra memurunun takibin durdurulması gibi kararlarını da takip işlemi saymak gerekir[7].

İcra organlarınca yapılan takip işlemlerinin aşağıdaki özellikleri taşıyanları icra takip işlemi olarak ayrı bir kategoride incelenebilir: 

İşlem,

1) icra organları tarafından yapılmalıdır.

2) borçluya karşı yapılmalıdır.

3) cebrî icranın ilerlemesini sağlayacak, diğer bir ifade ile alacaklıyı alacağını yaklaştırıcı nitelikte olmalıdır[8].

Ödeme veya icra emri tebliği, haciz ve satış işlemleri, birer icra takip işlemleridir[9]. Gece vakti ve tatil günleri ile erteleme hâllerinde (İİK m. 51-55) icra takip işlemi yapılamaz[10].

Geçici m. 10’da ifade edilen takip işlemi, hem taraf takip işlemlerini hem de icra organlarınca yapılan işlemleri kapsamaktadır. Bu durumda, bir taraf takip işlemi olan takip talebi ve haciz talebi de, bir icra takip işlemi olan ödeme emrinin tebliği ve haciz de geçici m. 10’un lafzına dâhildir. 

Geçici m. 10, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal uygulanabilirlik prensibini kabul eden Hukuk Muhakemeleri Kanunu m. 448 ile karşılaştırıldığında, her iki hükmün ortak ve farklı noktaların bulunduğu görülecektir. Hukuk Muhakemeleri Kanunu m. 448 işlemin tamamlanmasından bahsederken, İcra ve İflâs Kanunu Geçici m. 10 takip işleminin başlatılmasından söz etmektedir. Tamamlanmamış usûl işlemi, başlatılan takip işlemini karşılamaktadır. Zira “başlatılma” lafzı itibariyle devam etmeye, henüz sonuçlanmamış olmaya ve hacizde olduğu gibi özellikle etkilerini sürdürmeye işaret etmektedir. Her iki hükmün ortak noktası, tamamlanmış işlemlerin eski Kanuna[11], henüz yapılmamış işlemlerin yeni Kanuna tâbi olmasıdır. Geçici m. 10’un karşıt kavram kanıtından başlatılmamış takip işlemlerine yeni Kanunun uygulanacağı çıkarılabilir. Buna karşılık her iki hüküm, başlatılmış takip işlemleri ile tamamlanmamış usûl işlemlerinin tâbi olacağı Kanun bakımından farklı düzenleme getirmiştir. Hukuk Muhakemeleri Kanunu m. 448, tamamlanmamış işlemlere yeni Kanunun[12]; 6352 sayılı Kanunun geçici 10. maddesi ise önceki Kanunun uygulanacağını kabul etmiştir. Şu hâlde, Geçici 10. madde bakımından tamamlanmış takip işlemleri ile başlatılmış ancak henüz tamamlanmamış takip işlemleri eski Kanuna; henüz yapılmamış takip işlemleri yeni Kanuna tâbi olacaktır.

Geçici 10. maddede, başlatılan “takip” yerine, “takip işlemleri” ifadesi kullanılmıştır. Bu tercihin adaletsiz sonuçlara yol açılmaması için bilinçli yapıldığı kanaatindeyiz. Buna göre, değişikliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce (5.7.2012 veya 5.1.2013) başlatılan bir takipte, takibin sona ermesine kadarki tüm işlemlerin değil, yalnız 5.7.2012 veya 5.1.2013’ten önce yapılan işlemlerin 6352 sayılı Kanundan önceki  hükümlere tâbi olması söz konusudur. Diğer bir ifade ile, Geçici m. 10’un takip yerine takip işlemini esas alması nedeniyle, yeni hükümlerin, icra takibi 5.7.2012 veya 5.1.2013’ten önce başlatılmış olsa bile, bu tarihten sonraki takip işlemlerinde uygulanabilmesi mümkündür. Ayrıca Geçici m. 10, 5.1.2013’te yürürlüğe girecek hükümlerde “takip işlemlerini”, 5.7.2012’de yürürlüğe giren hükümlerde “takip talebini” esas alan bir ayrım da yapmamıştır. Örneğin, öğrenci burslarının haczedilmezliği ile ilgili 82. maddeye ilâve edilen ve 5.7.2012’de yürürlüğe giren on üçüncü bent, takip 5.7.2012 tarihinden önce yapılmış olsa da bu tarihten sonra yapılacak hacizde uygulanabilir.

Nihayet, 538 sayılı Kanun ile İcra ve İflas Kanununda yapılan değişikliklerde olduğu gibi, zaman itibariyle uygulamanın icra takibinin bulunduğu aşamaya göre yapılabileceği düşünülebilir[13]. Ancak “yürürlüğe girdiği tarihten önce başlatılan takip işlemleri” ifadesi ile birden çok taraf ve icra organlarınca yapılan işlemi barındıran takibin aşamaları değil, münferit takip işlemleri kastedilmektedir. Yani, her bir taraf ve icra organlarınca yapılan işleminin Geçici m. 10 bakımından ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekir. Ancak -artırma ve artırmaya hazırlık hükümlerinde olduğu gibi- değişikliğe konu işlemler bütünlük arz ediyorsa, değişik yeni hükümlerin amaca uygun olarak birlikte değerlendirilmesi uygun olacaktır.

 

2. Takip İşlemi Sayılmayan Yeni Hükümler ve Bu Hükümlerin Yürürlük Tarihi

Şu değişiklikler teknik anlamda bir takip işlemi değildir:  

- m. 1: İcra dairesinin teşkilatlanması

- m. 18: İcra mahkemesinde görülen işlerin ivedî olması

- m. 67, 68, 68a, 69, 72, 89, 97, 169a, 170: Tazminatın % 20’ye indirilmesi, tazminata esas alacağın fer’ilerini de kapsaması

İcra dairesinin teşkilatlanmasında takibe yön ve şekil verilmesine ve özellikle cebrî icranın başlatılması, yürütülmesi ve sonuçlandırılmasına ilişkin bir işlem tesis edilmemektedir. Keza icra mahkemesinde görülen işlerin ivediliği, cebrî icraya dönük bir işlemden ziyade, meselenin bir an evvel çözüme kavuşturulmasının istenmesi, icra mahkemesinde görülen işlerin adlî tatile tâbi olmaması (HMK m. 103/1h) ve temyiz incelemesinin öncelikli olarak yapılması gerektiğinin (HUMK m. 438/6-HMK m. 369/7) belirlenmesinden ibarettir. İcra ve İflâs Kanunu m. 18’te yapılan değişiklik takip hukukundan ziyade, usûl hukukuna ilişkindir. Bu nedenle, zaman itibariyle uygulama söz konusu olduğunda, Hukuk Muhakemeleri Kanunu m. 448 dikkate alınacak, ortada tamamlanmamış veya henüz yapılmamış bir işlem bulunduğundan temyiz edilmiş olsun veya olmasın 5.7.2012 tarihinden sonra icra mahkemesinin tüm kararlarında temyiz incelemesi öncelikli olarak yapılacaktır.

İcra tazminatlarına hükmedilmesi de bir takip işlemi değildir. Her ne kadar, yalnız icra dairesinin değil, itirazın hükümden düşürülmesini inceleyen mahkemeyi de içine alacak şekilde geniş anlamda icra organlarının işlemleri icra takip işlemi olsa da[14], bir işlemi icra takip işlemi statüsüne sokan “cebrî icrayı ilerletmeyi hedef tutma” unsuru mahkemenin tazminat kararındadeğil, takibin devamı kararında gerçekleşir[15].Tazminat, alacaklının haklı çıkması ihtimalinde takibin devamına İcra ve İflâs Kanununun bağladığı bir sonuçtur. Ayrıca borçlunun genel haciz yolu ile takipte itirazın kaldırılması veya iptali, kambiyo senetlerine özgü haciz yolu ile takipte itiraz yargılaması ile menfî tespit davası sonunda haklı çıkması hâlinde hükmedilecek tazminatın cebrî icrayı ilerletmesi söz konusu değildir.

Tazminatların % 20’ye indirilmesine ve tazminatın kapsamına ilişkin m. 67, 68, 68a, 69, 72, 89, 97, 169a, 170’deki değişikliklerin, Geçici m. 10’un kapsamına girmemesi nedeniyle zaman itibariyle uygulaması nasıl olacaktır? Bu konuda, icra tazminatlarına ilişkin önceki değişikliklerin gözden geçirilmesi yararlı olacaktır.

1965 yılında 538 sayılı Kanun ile genel haciz yolu ile takipte itirazın haksızlığı hâlinde hükmedilen tazminat oranı % 10’dan % 15’e çıkarılmış, ayrıca kambiyo senetlerine özgü haciz yolu ile takipte, haksız imzaya itiraz hâlinde borçlunun % 15 üzerinden tazminata mahkûm edileceği düzenlenmiştir. Yukarıda ifade edildiği üzere, yeni hükümler zaman bakımından takibin safhalara ayrılması suretiyle uygulanmıştır.

1988 yılında 3494 sayılı Kanun ile icra tazminatları % 15’ten % 40’a çıkarılırken, daha yüksek tazminat oranlarının itirazın kaldırılması ve iptalinde Kanunun yürürlüğünden sonra yapılan itiraz ve şikâyetler hakkında, menfî tespit davasında ise Kanunun yürürlüğünden sonra açılan davalarda uygulanacağı hükme bağlanmıştır.

2003 yılına kadar kambiyo senetlerine özgü haciz yolu ile takipte imzaya itiraz prosedürünü düzenleyen 170. maddede yalnız alacaklı lehine tazminat düzenlenmişti. 4949 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle borçlu lehine de tazminat öngörülmüş, ancak alacaklı ve borçlu bakımından farklı ve dengesiz bir düzenleme getirilmiştir. Zira alacaklı lehine hükmedilecek tazminat oranı % 40 iken, borçlu için % 20 kabul edilmiştir. Keza borca itiraz prosedürünü düzenleyen 169/a maddesinde 2003 yılına kadar hem alacaklı hem de borçlu için % 40’lık tazminat öngörülmüşken, 4949 sayılı Kanun ile borçlu lehine hükmedilecek tazminat oranı % 20’ye düşürülmüştür. O dönemde yeni tazminat oranlarının zaman itibariyle uygulanmasında da yeknesaklık sağlanamamıştır. 169/a maddesinde değişiklik yapan hüküm, Kanunun yürürlüğe girdiği sırada derdest itiraz yargılamalarında; 170. maddede değişiklik yapan hüküm, Kanunun yürürlüğe girmesinden sonra yapılacak itirazlarda uygulanmıştır.

6352 sayılı Kanunda, önceki değişikliklerden farklı olarak Geçici 10. madde dışında özel bir yürürlük maddesi getirilmemiştir. 538 sayılı Kanunda olduğu gibi takip safhalara ayrılarak değerlendirme yapıldığında, 5.7.2012’den önce yapılan itiraz üzerine 5.7.2012’den sonra açılan itirazın iptali davasında % 40’lık, 5.7.2012’den sonra yapılan itiraz üzerine açılan itirazın iptali davasında % 20’lik oran uygulanacaktır. Ancak yukarıda belirttiğimiz gibi 6352 sayılı Kanun, “takibin safhaları” kriterinden hareket etmemiş, Geçici m. 10’daki özel düzenleme dışında, değişikliğin Kanunun yayımı tarihinde yürürlüğe gireceğini kabul etmiştir. Bu nedenle, 6352 sayılı Kanun ile tazminat oranlarının % 20’ye çekilmesi, Kanunun yürürlük tarihi esas alınarak derhal uygulanmalı, gerek henüz hükmün verilmediği derdest yargılamalar gerekse 5.7.2012’den önce yapılan itirazlar üzerine başvurulacak itirazın hükümden düşürülmesi yollarında % 20’lik tazminat oranı esas alınmalıdır.

Ayrıca icra tazminatlarının hukukî niteliği de % 20’lik oranının derhal uygulanmasını haklı kılmaktadır. İcra inkâr tazminatı, borçlunun haksız yere itiraz ederek takibin sonuçlandırılmasını geciktirmiş olmasının; kötü niyet tazminatı alacaklının da alacaklı olmadığı hâlde takibe girişmesinin bir yaptırımıdır[16]. Menfî tespit davasındaki tazminat ise, haksız ihtiyatî tedbir nedeniyle (İİK m. 72/2, 3) alacaklının uğramış olduğu varsayılan zararın karşılanmasına yöneliktir. Yaptırımın ve varsayılan tazminat miktarının hüküm verilene kadar değişikliğe uğraması mümkündür. Haklı çıkan taraf, tazminat oranının düşürülmesi nedeniyle zarara da uğramayacaktır. Zira -her ne kadar uygulamada yerleşmemiş olsa da- % 20’den daha fazla tazminat talep edilebilecektir.

  

3. Takip İşlemi Sayılan Yeni Hükümlerin Zaman İtibariyle Uygulanması

a. 5 Temmuz 2012 Tarihinde Yürürlüğe Giren Yeni Hükümlerin Zaman İtibariyle Uygulanması

aa. İcra memurunun kararlarının gerekçeli olması (m. 8)

Yukarıda ifade edildiği gibi, icra memurunun haciz, satış, takibin durdurulması ya da tarafların taleplerinin reddi gibi kararları, şikâyet yolu iptal edilebileceğinden takip işlemidir.

Kararların tatmin edici şekilde gerekçelendirilmesi, yalnız mahkeme kararlarında değil, icra organlarının takip işlemlerinde de hukukî dinlenilme hakkının bir unsuru olan dikkate alınma hakkının gereğidir. Zira taraflar alınan kararın gerekçesine göre şikâyet yoluna başvurup başvurmayacaklarına karar verecekler, şikâyet dilekçesini icra memurunun gerekçelerine göre şekillendireceklerdir.  

İcra memurunun kararlarının gerekçeli olmasını öngören değişikliğin 5.7.2012 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonraki tüm kararları, -takibin hangi safhası olursa olsun- gerekçelendirilmelidir. Kararın gerekçesiz olması, kanuna aykırılık nedeniyle bir şikâyet sebebidir (İİK m. 16).

 

bb. Yabancı devletlere karşı başlatılacak ilâmlı takipte icra emrinde yapılacak ihtar (m. 32)

Yabancı devletlere karşı başlatılacak ilâmlı icra takibinde, uluslararası andlaşmalar saklı kalmak kaydıyla, borçlu devlete ait olan mallar hakkında cebrî icra uygulanabileceği, 5.7.2012 tarihinden sonra gönderilecek icra emrinde ihtar edilecektir. Bu tarihten önce gönderilen icra emrinde ise bu ihtar bulunmayacak, daha sonra da bunun tamamlanması yoluna gidilmeyecektir.

 

cc. Yabancı devletlere karşı ilâmsız takip yasağı (m. 42)

İlâmsız takip yasağı, alacaklının takip talebinde bulunamayacağı şeklinde anlaşılmalıdır. Takip talebinde bulunulması bir taraf takip işlemidir. Yabancı bir devlete karşı 5.7.2012 tarihinden önce takip talebinde bulunulmuşsa, ortada tamamlanmış bir işlem olduğundan, Geçici m. 10’a göre önceki Kanun uygulanacak, takibe devam edilebilecektir.

 

dd. Haczedilmezlik (m. 82)

Haczedilmezliği düzenleyen İcra ve İflâs Kanunu m. 82/1 b. 2, 3, 12 ve 13’te değişiklikler yapılmış, maddeye iki yeni fıkra ilâve edilmiştir.

İkinci bentte belirtilen ekonomik faaliyeti, sermayesinden ziyade bedenî çalışmasına dayanan borçlunun mesleğini sürdürebilmesi için gerekli olan her türlü eşyanın haczedilememesi, zaten 6352 sayılı Kanun öncesinde de İcra ve İflâs Kanunu m. 82/1 b. 4’te düzenleniyordu. Bu nedenle, ikinci bendin zaman itibariyle uygulanmasında bir sorunla karşılaşılmayacaktır.  

Üçüncü bentte para, kıymetli evrak, altın, gümüş, değerli taş, antika veya süs eşyası gibi kıymetli şeyler hariç olmak üzere, borçlu ve aynı çatı altında yaşayan aile bireyleri için lüzumlu eşya; aynı amaçla kullanılan eşyanın birden fazla olması durumunda bunlardan birinin haczedilemeyeceği düzenlenmiştir. Önceki düzenlemede “pek lüzumlu ev eşyasından” söz edilirken, yeni düzenlemede “lüzumlu eşyasından” bahsedilmesinden, haczedilmezliğin kapsamının genişletildiğine mi, yoksa daraltıldığına mı dair çıkarımda bulunmak oldukça zordur. Zaman itibariyle uygulama, ancak haczedilmezliğin kapsamında böyle bir değişiklik yapıldığı, bir mal haczedilebilirken artık haczedilemez hâle geldiği sonucuna varılacak olursa bir anlam ifade edecektir. Bu durumda, 5.7.2012 tarihinden önce haczedilen aile bireyleri için lüzumlu eşya, haciz başlatılmış ve devam etmekte olan bir işlem olarak görüleceğinden, eski Kanuna tâbi olacak, haczin kaldırılması talep edilemeyecektir. Hâlbuki haczedilmezlik hükümlerinin, sosyal devlet ilkesinin bir görünümü olduğu dikkate alındığında, mevcut hacizlere de uygulanması gerekirdi.

Borçlunun hâline münasip evi ile ilgili on ikinci bendin zaman itibariyle uygulanmasında ikinci bent için söylenenler aynen geçerli olacaktır.

Öğrenci burslarının haczedilmezliği ile ilgili on üçüncü bendin zaman itibariyle uygulanmasında, üçüncü bentteki zaman itibariyle uygulamaya ilişkin açıklamalar aynen geçerli olacaktır.

Borçlunun hâline münasip evi ile birlikte artık birinci fıkranın 2, 4 ve 7. bentlerinde sayılan malların kıymetinin fazla olması durumunda da, bedelinden hâline münasip bir kısmı, ihtiyacını karşılayabilmesi amacıyla borçluya bırakılmak üzere haczedilebilecektir. Örneğin, bahçe sahibi borçlunun kendisi ve ailesinin geçinmesi için gereken alât ve edavat için para ayrılarak satış yapılabilecektir. 5.7.2012 tarihinden önce 2, 4 ve 7. bendin kapsamına giren mallar haczedilmemişse, bu tarihten sonra alacaklının talebi ile haczedilebilmelidir. Alacaklının Kanun değişikliği sonrasında yapacağı yeni haciz talebi yeni bir taraf takip işlemi olarak değerlendirilip bu işleme yeni Kanun uygulanabilmelidir.

İcra memurunun, haczi talep edilen mal veya hakların haczinin caiz olup olmadığını değerlendirebilmesi ve talebin kabulüne veya reddine karar verebilmesi de esas itibariyle bir yenilik değildir. Ancak Yargıtay’ın yerleşmiş içtihatlarında icra memurunun haczedilmezlikte takdir yetkisinin bulunmadığı kabul edildiği için[17], kanun değişikliğine gidilmiştir. 5.7.2012’den önce takdir yetkisi kullanılmaksızın haczedilmemesi gereken bir mal haczedilmişse, haciz başlatılmış ancak tamamlanmamış bir işlem olarak görüleceğinden, yeni Kanun uygulanamayacak, haczin kaldırılması talep edilemeyecektir.

 

ee. Üçüncü kişinin elinde haczedilen mala muhafaza tedbiri uygulanamaması (m. 99)

Anayasa Mahkemesi, üçüncü kişinin elinde haczedilen mala muhafaza tedbiri uygulanabilmesine izin veren İcra ve İflâs Kanunu m. 88/2’deki “alacaklının muvafakatı ve” ifadesini Anayasaya aykırı bularak iptal etmiştir[18].

6352 sayılı Kanunla 88. maddede buna göre düzenleme yapılmış ve kural olarak üçüncü kişinin elinde iken haczedilen malın üçüncü kişinin elinden alınıp yediemine verilemeyeceği, ancak üçüncü kişi istemezse bu takdirde muhafaza tedbiri uygulanarak yediemine bırakılabileceği düzenlenmiştir. İcra ve İflâs Kanunu m. 99’da bu husus, 88. maddeden sonra bir kez daha tekrarlanmıştır.

İcra ve İflâs Kanunu m. 99’un zaman itibariyle uygulanması özellik arz etmeyecektir. Zira Anayasa Mahkemesi’nin 12.1.2012 tarihinde verdiği yürürlüğün durdurulması kararından itibaren üçüncü kişinin aynî hak iddia ettiği mala muhafaza tedbiri uygulanması mümkün değildir.

 

ff. Haczedilen resmî sicile kayıtlı malların üzerindeki haciz şerhinin, icra dairesiyle yapılacak yazışmalar sonucunda terkin edilmesi (m. 110)

İcra ve İflâs Kanunu  m. 110’a ilâve edilen haciz şerhinin terkin edilmesinin, Geçici m. 10’da belirtilen takip işlemi olup olmadığının tespiti için öncelikle haciz şerhinin terkin edilmesi ile haczin kaldırılmasını birbirinden ayırmak gerekir. Resmî sicilin haczi kaldırma yetkisi yoktur. İcra dairesi haczi kaldırır veya haczin -örneğin süresinde satış talep edilmediği için- kendiliğinden kalktığını tespit eder. İcra dairesinin bu kararının resmî sicile tebliği üzerine, haciz şerhi terkin edilir. Yapılan değişiklik her ne kadar resmî sicile hitap etse de, sicilin terkin işlemi icra dairesinin kararına bağlı olduğundan, Geçici m. 10’un kapsamına girmektedir.

Sicili tutan idarenin haczin kalktığını tespit ederek durumu icra dairesine bildirmesi ve icra dairesinin uygun bulması hâlinde haciz şerhini terkin etmesi 6352 sayılı Kanun öncesinde de mümkündü[19]. Hatta ilgili idarenin haczin kalktığını tespit etmesi hâlinde, durumu icra dairesine bildirmesi, bu hükmün ilâve edilmesinden önce de bir zorunluluktu. İkinci fıkranın hükme ilâve edilmesi, sicili tutan idarenin haczin kalktığını tespit etmesi hâlinde, icra dairesinden müzekkere gelmesini beklemek yerine, harekete geçmesi gerektiğinin açıklığa kavuşturulması, bu suretle Hükümet Gerekçesinde ifade edildiği gibi, işlemlerin kısa sürede yerine getirilmesinin gerekliliği ile açıklanabilir. Bu nedenle, hükmün zaman itibariyle uygulanması özellik arz etmeyecektir.

 

gg. Süresinde satış talebinde bulunmadığı için haczin kalkmasına sebebiyet veren alacaklının o mala yönelik olarak masraflardan sorumlu olması (m. 110)

Bir malın satılmasının kanunî müddet içinde istenmemesi veya icra memuru tarafından verilecek karar gereği gerekli giderin on beş gün içinde depo edilmemesi veya talep geri alınıp da kanunî müddet içinde yenilenmemesi nedeniyle haczin kalkmasına sebebiyet veren alacaklı, 5.7.2012 tarihinden itibaren o mala yönelik olarak haczin konulması ve muhafazası gibi tüm giderlerden sorumlu olacaktır. Gerek Haciz bu hüküm bakımından, Geçici m. 10’un aradığı başlatılmış ve etkileri devam etmekte olan bir takip işlemidir. Başlatılmış takip işlemleri önceki Kanuna tâbidir. Bu nedenle, alacaklının masraflardan sorumluluğu, 5.7.2012 tarihinden sonra uygulanacak hacizlerde gündeme gelecektir. Satış isteme veya icra memurunun gerekli giderleri depo etmesi için vereceği on beş günlük sürenin 5.7.2012’den önce veya sonra dolmasına bakılmaksızın, 5.7.2012 tarihinden önceki tarihli hacizlere eski Kanun uygulanacak ve alacaklı masraflardan sorumlu olmayacaktır.

 

b. 5 Ocak 2013 Tarihinde Yürürlüğe Girecek Yeni Hükümlerin Zaman İtibariyle Uygulanmasının Tespiti

aa. Elektronik işlemler (m. 8a)

İcra ve İflâs Kanunu m. 8a, elektronik ortamda artırma ilânının yapılması ve pey sürülebilmesi bakımından önem taşımaktadır. Elektronik işlemlerin Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi vasıtasıyla yapılmasına dair usûl ve esaslar, Adalet Bakanlığı tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenecek, ayrıca artırma ilânlarının yapılacağı internet sitesinin kurulması gibi teknik altyapı oluşturulacaktır. 5.1.2013 tarihine kadar gerek yönetmeliğin yayımlanması gerekse teknik altyapının oluşturulması tamamlanmalıdır. Bu tarihten sonra ilk kez elektronik ortamda ilân yapılıp pey ileri sürülebileceğinden, hükmün zaman itibariyle uygulanması özelikle arz etmeyecektir.  

 

bb. Takip Talebi (m. 58) – Ödeme Emri (m. 60-168-171)

5.1.2013 tarihinden itibaren UYAP üzerinden elektronik ortamda da takip talebinde bulunulabilecektir. Bu tarihten sonraki takip taleplerinin “alacaklının adına ödemenin yapılacağı banka adı ile hesap bilgileri” tüm ödeme emirlerinin icra dairesine ait ödeme emrinde yazılı olan banka hesabına ödenmesi”ifadesini içermesi ve alacaklının da takip talebinde bulunurken hesap numarasını bildirmesi gerekir. Bunun için, 5.1.2013 tarihine kadar Yönetmelikteki örnek formların değiştirilmesi gerekecektir. Çünkü örnek formlar İcra ve İflâs Kanunu Yönetmeliğinin ekidir. Yönetmelik Kanuna aykırı olamayacağından, 5.1.2013’ten sonra mevcut örnek formların kullanılması mümkün olamayacaktır. 

5.1.2013’ten başlayan bir takipte, takip talebi ve ödeme emri eski hükümlere göre doldurulmuşsa, tamamlanmış bir işlem söz konusu olduğu için, yeni bir takip talebinin veya ödeme emrinin hazırlanması gerekmeyecektir.

 

cc. İcra dairesine veya icra dairesince yapılacak ödemeler (m. 9, 118, Geçici m. 9)

İcra takibi, 5.1.2013 tarihinden önce başlatılmış ve takip talebi 6352 sayılı Kanuna göre doldurulmamış olsa bile, Geçici m. 9 gereğince icra dairesince alacaklıya ödeme yapılabilmesi için ilgilisi tarafından, İcra ve İflâs Kanunu m. 9/2’nin yürürlüğe gireceği tarih olan 5.1.2013’ten itibaren altı ay içinde (yani, 5.7.2013’e kadar) banka hesap numarasının bildirilmesi gerekir. Ödemelerin banka hesabına yapılacağına ilişkin hüküm 5.1.2013 tarihinde yürürlüğe gireceğine göre, bu tarihten sonra icra veznesinden makbuz karşılığında ödeme hiçbir şekilde mümkün olmamalı, alacaklının böyle bir ödeme talebi icra memurunca reddedilmelidir. Her ne kadar Geçici m. 9’un lafzı, icra memurunun ancak 5.7.2013 tarihinden sonra alacaklının ödemenin makbuz karşılığında yapılması talebini reddedebileceği intibaını uyandırsa da, kanun koyucuyu 9. maddede değişiklik yapmaya sevk eden sebepler dikkate alınmalı; Geçici m. 9’un ödemelerin hangi tarihten itibaren banka aracılığı ile yapılmasının mecburi olacağını düzenleyen bir hüküm değil, 5.1.2013 tarihinden önce başlayan ve henüz paraların paylaştırılması aşamasına gelmemiş takiplerde alacaklıya hesap numarasını 6 ay içinde bildirme yükümlülüğü getirmeyi, bu suretle paraların paylaştırılması aşamasını hızlandırmayı amaçlayan bir hüküm olduğunu kabul etmek daha uygun olacaktır.

Borçluya 5.1.2013 tarihinden önce tebliğ edilen ödeme emrinde, ödemenin icra dairesinin banka hesabına yapılması yer almayacağından, bir an için tamamlanmış bir işlem söz konusu olduğu, bu nedenle 5.1.2013 tarihinden sonra da borcun icra veznesine ödenmesine ilişkin eski Kanunun uygulanabileceği, icra dairesinin ödemenin mutlaka icra dairesinin banka hesabına yapılmasını isteyemeyeceği düşünülebilir. Ancak ödeme emrinin tebliği bir icra takip işlemi, borcun ödenmesi ise bir taraf takip işlemidir. İcra ve İflâs Kanunu m. 60’daki yeni hüküm icra memuruna, m. 9’da yapılan “icra ve iflas dairelerine yapılacak her türlü nakdî ödemenin, Adalet Bakanlığı tarafından uygun görülecek bankalarda icra ve iflas dairesi adına açılan hesaba yapılacağı” hükmü borçluya veya ifada bulunabilecek üçüncü kişilere hitap etmektedir. Her iki işlem birbirinden bağımsız ele alındığında, 5.1.2013 tarihinden sonra yapılacak ödeme henüz başlamamış bir taraf takip işlemi olduğu için, borçlu eskiden olduğu gibi icra veznesine ödeme yaparak borcundan kurtulamayacaktır. Bu suretle, kanun koyucunun asıl üzerinde durduğu “icra memurunun para ile ilişiğinin kesilmesi” de, değişikliğin yürürlüğe girmesinden sonra tüm derdest takiplerde hayata geçirilebilecektir.

 6352 sayılı Kanun öncesinde de icra memuruna, icra dairesi dışında -örneğin, haciz esnasında- ödeme yapılması hâlinde, paranın icra memurunca banka hesabına yatırılması zorunlu idi. İcra ve İflâs Kanunu m. 9’da haciz esnasında yapılan ödemelerde, m. 118’de ise m. 9’u içine alabilecek genişlikte daire dışında yapılacak tüm tahsilatlarda icra memurunun parayı bankaya yatırması zorunluluğu yeniden düzenlenmiştir. Bu bakımdan, hükmün zaman itibariyle uygulanması özellik arz etmeyecektir.

 

  dd. Hacizde Muhafaza Tedbirleri (m. 88)

 Mal yediemin sıfatı ile borçlu veya üçüncü kişide bırakılır veya yediemine teslim edilir, buna karşılık borçlu veya üçüncü kişi ya da yediemin malı satış mahalline getirmezse, icra memuru borçlunun veya üçüncü kişinin elindeki malın muhafaza altına alınmasına veya yedieminin değiştirilmesine karar verebilecektir. 6352 sayılı Kanun öncesinde, icra memurunun yediemini görevden alma yetkisi vardı[20]. Yine 6352 sayılı Kanun öncesinde de üçüncü kişinin haczedilip kendisine bırakılan malları icra dairesinden istendiği anda haczedildiği hâli ile daireye teslim etme yükümü altında olması (İİK m. 358), yükümlülüğünün yerine getirilmemesi hâlinde muhafaza tedbiri uygulanabilmesini gerekli kılıyordu. Aynı yükümlülüğünün malı yediemin sıfatı ile muhafaza eden borçlu içinde geçerli idi. İcra ve İflâs Kanunu m. 88/2’ye eklenen bu son tümce bir yenilik getirmediğinden, zaman itibariyle uygulanması özellik arz etmeyecektir.

Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası andlaşma hükümleri saklı kalmak kaydıyla, yabancı devlet başkanı, parlamento başkanı, hükümet başkanı veya hükümet üyelerinin resmî ziyaret, transit geçiş gibi sebeplerle Türkiye’de bulundukları sürece, bu kişileri taşıyan ulaşım araçları ile ilgili muhafaza altına alma, yediemine teslim, seferden men gibi cebrî icra işlemleri 5.1.2013 tarihinden sonra yapılmayacaktır. 5.1.2013 tarihinden önce muhafaza tedbir uygulanmışsa, bu işlem başlatılmış, ancak henüz tamamlanmamış bir işlem olarak görüleceğinden, eski Kanuna tâbi olacak, muhafaza tedbirinin kaldırılması talep edilemeyecektir. Yeni hükmün muhafaza tedbiri alınmış mallara da uygulanması daha uygun olurdu.

İcra müdürlüklerinin talebi üzerine hacizli araçların yakalanarak bunlara kolluk kuvvetleri tarafından el konulması bir muhafaza tedbiridir. Her ne kadar el koyan birim kolluk kuvvetleri olsa da, bu işlem icra dairesinin talebi üzerine ve onun adına yapılmaktadır.İcra ve İflâs Kanunu m. 88’e yakalanan araçların, en geç üç iş günü içinde en yakın icra müdürlüğüne teslim edilmesi yönünde bir hüküm ilâve edilmesinin sebebi, kolluk kuvvetlerine ait otoparklara çekilen araçların, özellikle alacaklıların birden çok haciz nedeniyle harekete geçmemeleri, bunun sonucunda icra müdürlüklerince teslim alınmaması nedeniyle aylarca otoparklarda kalmasıydı. Yeni düzenleme ile artık teslim, deposu bulunan en yakın icra müdürlüğüne yapılacaktır. Ancak başlatılmış takip işlemlerine eski Kanunun uygulanacak olması nedeniyle, kolluk kuvvetlerinin otoparklarında bekleyen araçlar icra müdürlüklerine teslim edilmeyecektir. Zira araca kolluk kuvvetince el koyulması ile takip işlemi başlamakta, muhafaza süresince devam etmektedir. Geçici m. 10’a göre başlatılmış takip işlemleri eski Kanuna tâbi olacağına göre, 5.1.2013 tarihinden önce el konulan araçların bu tarihten sonra icra müdürlülüklerine teslim edilmesi söz konusu olmayacaktır.

 

 

ee. Haciz ihbarnamesinin üçüncü kişinin merkezine tebliğ edilmesi (m. 89/7)

5.1.2013 tarihinden önce haciz ihbarnamesi şubeye tebliğ edilmiş, ancak ihbarnameye henüz yanıt verilmemişse, başlanmış, ancak tamamlanmamış bu işlem için eski Kanun uygulama alanı bulacaktır.   

 

ff. Satış isteme ve satışın yapılması ile ilgili sürelerde değişiklikler (m. 106, 112, 123, 150 e)

Satış isteme süreleri taşınır ve alacaklarda 1 yıldan 6 aya, taşınmazlarda 2 yıldan 1 yıla düşürülmüştür. 5.1.2013’ten önce başlamış ve bu tarihten önce sona ermemiş satış isteme süresi, yeni Kanuna göre hesaplanacak, yani süre kısalacaktır. Çünkü Geçici m. 10’un aradığı takip işlemi, bir taraf takip işlemi olan satış talebidir. Sürenin devam ettiği dönemde, henüz yapılmamış (başlatılmamış) takip işlemi niteliğindeki satış talebine yeni Kanun uygulanacaktır. Sürenin kısalması alacaklının aleyhine sonuç doğurabileceğinden, 5.1.2013 tarihine kadar satış talebinde bulunulması yararlı olacaktır.

5.1.2013 tarihinden sonra ihale, taşınırlarda 1 ay yerine 2 ay, taşınmazlarda 2 ay yerine 3 ay içinde yapılacaktır. Süre, 5.1.2013 tarihinden önce başlamış ve bu tarihten sonra sona erecekse, henüz yapılmamış (başlatılmamış) bir işlem söz konusu olduğu için, yeni Kanun uygulanacak ve uzatılmış süre esas alınacaktır. Buna karşılık süre, 5.1.2013’ten önce sona ermişse, sürenin uzatılması mümkün olmayacaktır.

 

gg. Artırmaya Hazırlık ve Artırma (m. 114, 115, 124, 126, 127, 129)

Yukarıda belirtildiği üzere, değişikliğe konu işlemler bütünlük arz ediyorsa, zaman itibariyle uygulamada amaca uygun olarak birlikte değerlendirilmelidir. Artırmaya hazırlık işlemleri ile artırma bütünlük arz etmektedir. Örneğin, açık artırmaya elektronik ortamda teklif verilebilmesi ve birinci ve ikinci artırmada icra memuru tarafından elektronik ortamda verilen en yüksek teklif üzerinden başlanılması, birbirine eklemlenen işlemlerdir. Geçici m. 10’de belirtilen “başlatılmış takip işlemini” artırma ilânını esas alarak belirlemek gerekir. Zira ilânla birlikte elektronik ortamda satışa katılma ve sonraki işlemler birbirini takip etmektedir. Her ne kadar İcra ve İflâs Kanunu m. 124/3’te elektronik ortamda teklif vermeye ilişkin hususların artırma şartnamesinde gösterileceği belirtilse de, artırma şartnamesinin artırmadan evvel en az on gün müddetle icra dairesinde herkesin görmesi için açık bulundurulmasının gerekli olması (m. 124/2), buna karşılık elektronik ortamda teklif vermenin birinci ihale tarihinden yirmi gün önce başlaması nedeniyle (m. 126/4), elektronik ortamda teklif verilebileceğinin artırma ilânında da belirtilmesi gerekir. Ayrıca hâli hazırda kullanılan ve 5.1.2013 tarihinden itibaren İcra ve İflâs Kanununa aykırı hâle gelecek matbu taşınmazın açık artırma ilânında (örnek no 27), hangi koşullarda ihalenin yapılabileceği, bu bağlamda birinci ve ikinci artırmada muhammen kıymetinin yüzde kaçının karşılanması gerektiği belirtilmektedir. 6352 sayılı Kanun ile değişik yeni İcra ve İflâs Kanunu m. 129/1, artırmaya elektronik ortamda verilen en yüksek teklif üzerinden başlatılacağını belirttiğine göre, bu hususun da artırma ilânına yazılması gerekir.

  Başlatılmış takip işlemi artırma ilânına göre belirleneceğinden, 5.1.2013 tarihinden önce artırma ilânı yapılmışsa, artırma ilânı tamamlanmış bir takip işlemi olarak kabul edilebilecek, ihalenin yapılmasına kadarki tüm işlemlerde eski kanun hükümleri; bu tarihten sonra artırma ilânı yapılacaksa yeni kanun hükümleri uygulanacaktır. Örneğin taşınmazlarda artırma, 5.1.2013 tarihinden önce ilân edilmiş, ilânda mevcut matbu forma uygun olarak muhammen kıymetin birinci artırmada % 60’ını, ikinci artırmada % 40’ını karşılayan bir pey ileri sürülürse yapılabileceği, taşınmazlarda ikinci artırmanın birinci artırmadan on gün sonra yapılacağı, ilk artırmada en yüksek teklif verenin taahhüdü ile bağlı kalacağı yer almışsa, 6352 sayılı Kanundan önceki hükümlerin uygulanmasına devam edilmelidir.

  5.1.2013’ten önce yapılan artırma ilânından sonra eski artırmaya hazırlık ve artırma hükümlerinin uygulanmasının istisnası, satış ilânının tebliğinde, adresin tapuda kayıtlı olmaması hâlinde, varsa adres kayıt sistemindeki adreslerin tebligat adresleri olarak kabul edilmesidir (m. 127). Tebligatın hukukî dinlenilme hakkına ilişkin olması ve artırma prosedüründeki diğer işlemlerle bütünlük arz etmemesi nedeniyle, artırma ilânı 5.1.2013’ten önce yapılmış olsa da, bu tarihten sonra yapılacak artırma ilânı tebliğinde 6352 sayılı Kanun ile değişik yeni İcra ve İflâs Kanunu m. 127 dikkate alınmalıdır.

 

hh. Taşınırlarda tamamlayıcı artırma (m. 118/1 son tümce)

Taşınırlarda tamamlayıcı artırmayı düzenleyen 118. maddenin birinci fıkrasının “Verilen mühlet içinde müşteri bedelin hepsini vermezse icra dairesince mal yeniden artırmaya çıkarılır ve 116 ncı maddenin 2 nci fıkrası tatbik olunur.” şeklindeki son tümcesi madde metninden çıkarılmıştır. Taşınırlarda artık tamamlayıcı artırmanın yapılıp yapılmayacağı hususunda farklı şekillerde düşünülebilir. Örneğin, ihaleye katılıp daha sonra ihale bedelini yatırmamak suretiyle ihalenin feshine sebep olan tüm alıcılar ve kefillerin, teklif ettikleri bedel ile son ihale bedeli arasındaki farktan ve diğer zararlardan ve ayrıca temerrüt faizinden müteselsi­len sorumluluğunu öngören 118. maddenin son fıkrası tamamlayıcı artırmaya işaret ettiğinden, ilk fıkra 5.1.2013 tarihinde yürürlükten kalksa bile, taşınırlarda tamamlayıcı artırmaya devam edileceği söylenebilir. Bu durumda, taşınırlarda ihale bedelinin ödenmemesi ile tamamlayıcı artırmanın yapılması arasındaki işlemlerde boşluğun meydana geldiği ve bu boşluğun taşınmazlarda ihale bedelinin ödenmemesini düzenleyen ve 118. maddeden farklı olarak icra memurunun tamamlayıcı artırmadan önce en yüksek ikinci pey sürene muhtıra göndermesini gerekli kılan 133. maddenin kıyasen uygulanması suretiyle doldurulması düşünülebilir.

Kanımızca, iki ihale bedeli arasındaki farktan sorumluluğu düzenleyen 118. maddesinin son fıkrası, aynı maddenin birinci fıkrası Kanundan tamamen çıkarılmışken taşınırlarda tamamlayıcı artırmanın yapılmasına tek başına gerekçe teşkil edemez. Zira teklif edilen bedel ile ihale edilen bedeli arasındaki fark, yalnız tamamlayıcı artırmada değil, satışın düşmesinden sonra alacaklının yeni satış talebi üzerine yapılacak yeni artırmada da oluşabilir[21]. Artık iki ihale bedeli arasındaki farktan sorumluluğun yeni satış talebi üzerine yapılacak artırma ile sınırlandırıldığını kabul etmek uygun olacaktır.

 Taşınırlarda tamamlayıcı artırmanın tek kanunî dayanağı, 118. maddenin birinci fıkrasındaki “ve” bağlacından önceki ifadedir. Kanun koyucu esas itibariyle, birinci ve ikinci artırmanın artık birlikte düzenlenmesi nedeniyle Kanundan çıkarılan 116. maddeye atıf yapmamayı amaçlamış olsa bile, - malın yeniden artırmaya çıkarılmasını haklı kılan temel hükmün yürürlüğüne de son vermiştir. Bu nedenle, 5.1.2013 tarihinden sonra taşınırlarda artık tamamlayıcı artırma yapılmayacak, birinci artırmada ihale bedeli ödenmemişse, ikinci artırmaya geçilmeyecek, satış düşecektir. Ancak ihale bedelinin 5.1.2013’ten önce ödenmemesi üzerine icra memuru tamamlayıcı artırma için ilân yapmışsa, 5.1.2013 tarihinden sonra da tamamlayıcı artırma yapılabilir. Yukarıda ifade edildiği gibi, başlatılan takip işlemi kriterini artırma ilânı karşıladığından, ilânın yapılmasından sonraki işlemlere eski kanun hükümleri uygulanmalıdır.

 

                                                

                                                 SONUÇ:

  1) Elektronik ortamda artırma ilânı yapılabilmesi ve pey sürülebilmesi ile artırmada muhammen kıymetin en az % 50’sinin teklif edilmesi gerekliliğinde olduğu gibi İcra ve İflâs Kanununa aykırı hâle gelen ve değişikliğin yürürlüğe girmesinden sonra uygulanması mümkün olmayan İcra ve İflâs Kanunu Yönetmeliği ile Yönetmeliğin eki niteliğindeki örnek formlarda ivedî bir değişikliğin yapılması gerekmektedir. 6352 sayılı Kanun m. 106a ile bazı değişikliklerin yürürlük tarihinin 5.1.2013 olarak belirlenmesi bu açıdan yerinde olmuştur.

  2) 6352 sayılı Kanun ile İcra ve İflâs Kanununa eklenen zaman itibariyle uygulamaya ilişkin Geçici m. 10’a göre Kanunun yürürlüğe girmesinden önce başlatılan takip işlemleri hakkında, değişiklikten önceki hükümlerin uygulanmasına devam edilecek olmasında uygulamanın tereddüt etmesi beklenebilir. “Başlatılan takip işlemleri” ifadesinin net olmaması, bazı hükümlerin hangi tarihten itibaren uygulanacağının belirlenmesini zorlaştırmaktadır. Böyle bir geçici madde yerine, önceki değişikliklerde olduğu gibi, her bir madde için özel hüküm sevk edilmesi daha uygun olurdu.

  3)Geçici m. 10’da ifade edilen takip işlemi, hem taraf takip işlemlerini hem de icra organlarınca yapılan işlemlerini kapsamaktadır. “Başlatılan takip işlemi” ifadesi, tamamlanmış işlemlerin önceki Kanuna, yapılmamış işlemlerin yeni Kanuna; tamamlanmamış usûl işlemlerine yeni Kanunun uygulanacağını düzenleyen Hukuk Muhakemeleri Kanunu m. 448’ten farklı olarak başlatılmış ancak henüz sonuçlanmamış işlemlerin ise önceki Kanuna tâbi olacağı şeklinde yorumlanmalıdır.

  4)Geçici m. 10’un takip yerine takip işlemini esas alması nedeniyle, değişikliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce (5.7.2012 veya 5.1.2013) başlatılan bir takipte, takibin sona ermesine kadarki tüm işlemler değil, yalnız 5.7.2012 veya 5.1.2013’ten önce yapılan işlemler 6352 sayılı Kanundan önceki  hükümlere tâbi olacaktır.

  5)Başlatılan takip işlemleri” ifadesi ile birden çok taraf ve icra takip işlemini barındıran takibin aşamaları değil, işlemler bütünlük arz etmediği sürece münferit takip işlemleri kastedilmektedir.

  6)İcra tazminatlarını % 20’ye indiren değişiklik, bir takip işlemi olmayıp Geçici m. 10’un kapsamına girmediğinden, Kanunun yürürlük tarihi esas alınarak derhal uygulanmalı, gerek henüz hükmün verilmediği derdest yargılamalar gerekse 5.7.2012’den önce yapılan itirazlar üzerine başvurulacak itirazın hükümden düşürülmesi yollarında % 20’lik tazminat oranı esas alınmalıdır.

  7)Başlatılmış ve devam etmekte olan takip işlemlerinin önceki Kanuna tâbi olması, haczedilmezlikle ilgili yeni hükümlerin mevcut hacizlere uygulanamamasında veya kolluk kuvvetlerince 5.1.2013’ten önce el konulan araçların icra müdürlülüklerine teslim edilememesinde olduğu gibi bazı hükümlerin değiştirilmesi veya yeni hükmün ilâve edilmesi ile takip edilen amaçla örtüşmemektedir.

  8) Geçici m. 9’un alacaklıya hesap numarasını hükmün yürürlüğe girdiği tarih olan 5.1.2013’ten itibaren 6 ay içinde (5.7.2013’e kadar) bildirme yükümlülüğü getiren geçiş hükmü, 5.1.2013 tarihinden itibaren icra memurlarının makbuz karşılığında ödeme taleplerini reddetmelerine engel teşkil etmemektedir. Yine 5.1.2013 tarihinden önce tebliğ edilen ödeme/icra emrine istinaden, bu tarihten sonra borçlu veya üçüncü kişi tarafından icra veznesine ödeme yapılamayacaktır.

  9) Satış isteme süreleri taşınır ve alacaklarda 1 yıldan 6 aya, taşınmazlarda 2 yıldan 1 yıla düşüceğinden, 5.1.2013’ten önce başlamış ve bu tarihten önce sona ermemiş satış isteme süresi, yeni Kanuna göre hesaplanacak, yani süre kısalacaktır. Sürenin kısalması alacaklının aleyhine sonuç doğurabileceğinden, 5.1.2013 tarihine kadar satış talebinde bulunulması yararlı olacaktır. Geçici m. 10 yerine sürelerle ilgili özel bir geçiş hükmünün düzenlenmesi daha uygun olurdu.

  10)Artırmaya hazırlık ve artırma ile ilgili değişiklerin zaman itibariyle uygulanmasında, Geçici m. 10’de belirtilen “başlatılmış takip işlemini” artırma ilânını esas alarak belirlemek gerekir. Buna göre, 5.1.2013 tarihinden önce artırma ilânı yapılmışsa, ihalenin yapılmasına kadarki tüm işlemlerde eski kanun hükümleri; bu tarihten sonra artırma ilânı yapılacaksa yeni kanun hükümleri uygulanacaktır.

  11)5.1.2013 tarihinden sonra taşınırlarda artık tamamlayıcı artırma yapılmayacak, birinci artırmada ihale bedeli ödenmemişse, ikinci artırmaya geçilmeyecek, satış düşecektir. Ancak ihale bedelinin 5.1.2013’ten önce ödenmemesi üzerine icra memuru tamamlayıcı artırma için ilân yapmışsa, 5.1.2013 tarihinden sonra da tamamlayıcı artırma yapılabilir.

 

 

 

 

 



*     Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medenî Usûl ve İcra-İflâs Hukuku Anabilim Dalı

**    Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi MedenîUsûl ve İcra-İflâs Hukuku Anabilim Dalı

[1]     İcra ve İflâs Kanunu m. 369, “Bu Kanun 1/10/2011 tarihinde yürürlüğe girer.” şeklinde Hukuk Muhakemeleri Kanunu m. 451’i karşılamaktadır. Buna karşılık, “Bu Kanun hükümlerinin, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhâl uygulanacağını”düzenleyen Hukuk Muhakemeleri Kanunu m. 448’i karşılayan bir hükme İcra ve İflâs Kanununda yer verilmemiştir.

[2]     Örneğin, İİK m. 269/1’de “takip adi kiralara veya hasılat kiralarına mütedair olur ve alacaklı da talep ederse ödeme emrinin,Borçlar Kanununun 260 ve 288 inci maddelerinde yazılı ihtarı ve kanuni müddet geçtikten sonra icra mahkemesinden borçlu­nun kiralanan şeyden çıkarılması istenebileceği tebliğini ihtiva edeceği”; son fıkrasında ise “ödeme emrine itiraz süresinin Borçlar Kanununun 260 ıncı maddesinin kiralayana altı günlük mühletin hitamında akdi feshe müsaade ettiği hallerde üç gün olduğu”düzenlenmektedir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu, 818 sayılı Borçlar Kanunundan farklı olarak altı ay veya daha fazla müddetli kiralarda otuz günlük, daha az müddetli kiralarda altı günlük önel ayrımını terk etmiş, 315. maddenin 2. fıkrasında kiracıya verilecek sürenin en az on gün, konut ve çatılı işyeri kiralarında ise en az otuz gün olacağını; ürün kirasına ilişkin 362. maddede ise en az altmış günlük bir önel verilmesi gerektiğini düzenlemiştir. Bu durumda, İİK m. 269/son kanımızca konusuz kalmıştır. Artık icra memurunun ödeme emrine itiraz süresini her hâlükârda 7 gün olarak belirlemesi gerekir. 818 sayılı Borçlar Kanununda ödeme emrinde yer alacak süreler Kanun tarafından düzenlenmişken, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununda kiralayana takdir hakkı tanınmıştır. İİK m. 269’un 1. fıkrası, TBK m. 315/2 ve 362 ile tam olarak örtüşmemektedir. Gerek İcra ve İflâs Kanununda gerekse İcra ve İflâs Kanunu Yönetmeliği ile Yönetmeliğin eki niteliğindeki matbu formlarda ivedî bir değişikliğin yapılması gerekmektedir. Yapılacak değişikliğe kadar, icra memurunun kiralayan yerine geçerek bir süre belirlemesinden ziyade, takip talebinde bulunan kiralayandan TBK m. 315/2 ve 362’daki süreyi takdir etmesini istemesi uygun olacaktır.

[3]     Tüm ilâmlı icra takiplerine, taşınır rehninin paraya çevrilmesine, taşınmaz rehninin ilâmlı paraya çevrilmesine, iflâs yolu ile adî takibe ve kira parasının ödenmemesi nedeniyle kiralanan taşınmazların ilâmsız tahliyesine ilişkin ödeme ve icra emrini düzenleyen hükümlerde ve örnek formlarda İİK m. 60’a atıf yapılmadığı ve yalnız paranın ödenmesi ifade edildiği için, İİK m. 60, 168 ve 171 dışında ödeme ve icra emirlerini düzenleyen diğer hükümlerde de aynı ilâvenin yapılmamış olması eksiklik olarak görülebilir. Borçluya gönderilecek ödeme emrinde, ödemenin banka hesabına yapılmasının ihtar edilmesi gerekli olmakla beraber, İİK m. 9’da takip ayrımı yapılmadığı için yine de belirtilen takip yollarında borçlunun veya üçüncü kişinin ödemeyi banka hesabına yapması gerektiğinde tereddüt edilmemelidir. Ortada kanunî bir boşluk bulunduğu ve bu boşluğun en kısa zamanda -bu maddelerde de aynı doğrultuda değişiklik yapılarak- giderilmesi gerektediği yönünde karş. Uyar, Talih/Uyar, Cüneyt: 6352 Sayılı, 2.7.2012 Tarihli Kanun ve 6103 Sayılı 14.1.2011 Tarihli Kanun İle İcra ve İflâs Kanunu’nda Yapılan Değişiklikler ve Getirilen Yenilikler, www.e-uyar.com.

[4]     Umar, Bilge: İcra ve İflâs Hukukunun Tarihî Gelişmesi ve Genel Teorisi, İzmir 1973, s. 171.

[5]     Umar-Teori,s. 171, 172; Pekcanıtez, Hakan/Atalay, Oğuz/Sungurtekin Özkan, Meral/Özekes, Muhammet: İcra ve İflâs Hukuku, 9. Bası, Ankara 2011, s. 48.

[6]     Pekcanıtez, Hakan: İcra-İflâs Hukukunda Şikâyet, Ankara 1986, s. 43 dn. 5.

[7]     Umar’a göre,muhafaza tedbiri alınması, kesin veya geçici aciz belgesi verilmesi, ödemenin alacaklıya intikal ettirilmesi veya alacaklılara paylaştırılması, takibe yön ve şekil verilmesi söz konusu olmadığından, takip işlemi değildir (Umar-Teori, s. 183 vd.).

[8]     Kuru, Baki: İcra ve İflâs Hukuku El Kitabı, İstanbul 2004, s. 129, 130; Muşul, Timuçin: İcra ve İflâs Hukuku, 3. Baskı, Ankara 2008, s. 182; Pekcanıtez/Atalay/Sungurtekin Özkan/Özekes, s. 49; Uyar, Talih: İcra ve İflâs Kanunu Şerhi, C. III, 2. Baskı, Ankara tarihsiz,s. 3697. Postacıoğlu/Altay’a göre borçlunun şikâyet etmemesi durumunda işlemin borçlu aleyhine kesin bir nitelik kazanması da icra takip işleminin bir unsurudur (Postacıoğlu, İlhan E./Altay, Sümer: İcra Hukuku Esasları, 5. Bası, İstanbul 2010, s. 300).

[9]     Staehelin, Adrian/Bauer, Thomas/Staehelin, Daniel:Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs SchKG I Art. 1 – 87, Ettenheim 1998-SchkG-Bauer, Art. 56 N. 28, 33, 37.

[10]    İsviçre Hukuku’nda bire bir takip işlemi şeklinde tercüme edilebilecek “Betreibungshandlung” kavramı ile icra takip işlemleri kastedilmektedir. Zira bu kavram, tatil ve erteleme hâllerinde yapılamayacak işlemleri açıklamak için kullanılmaktadır. Bunun içindir ki, icra takip işlemi için aranan üç unsura sahip bir işlem “Betreibungshandlung” olarak ifade edilmekte ve bu işlemlerin tatil ve erteleme hâllerinde yapılamayacağı kabul edilmektedir. Ayrıntılı açıklama için bkz. SchkG-Bauer, Art. 56 N. 25 vd.

[11]    Alangoya, Yavuz/Yıldırım, M. Kâmil/Deren-Yıldırım, Nevhis: Medenî Usûl Hukuku Esasları, 7. Baskı, İstanbul 2009, s. 16; Karslı, Abdurrahim: Medeni Muhakeme Hukuku Ders Kitabı, 2. Baskı, İstanbul 2011, s. 74; Yılmaz, Ejder: Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi, Ankara 2012, s. 1740.Usûl kuralının yürürlüğe girmesinden önce eski kurala göre yapılmış usûlî işlemlerin geçerliliği devam eder (Umar, Bilge: Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi, Ankara 2011, s. 11).

[12]    Pekcanıtez, Hakan/Atalay, Oğuz/Özekes, Muhammet: Medenî Usûl Hukuku, 12. Bası, Ankara 2011, s. 61. Hukuk Usûlü Muhakemeleri Kanunu döneminde m. 578 bağlamında aynı yönde bkz. Pekcanıtez, Hakan: Medenî Usûl Hukuku’nda Görev Kurallarının Zaman İtibariyle Uygulanması, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 2005/2, s. 182; Özekes, Muhammet: Özel Hukuk - Kamu Hukuku ve Yargılama Hukuku Bakımından Kanunların Zaman İtibariyle Uygulanması, Prof. Dr. Fırat Öztan’a Armağan, C. II, Ankara 2010, s. 2872.

[13]    538 s. K. Geçici m. 1: “Bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihte takip hangi safhada ise bu safhanın tamamlanmasına kadar eski kanun hükümleri uygulanır.” 538 s. K. Geçici m. 2: “Alacaklının takip ve ödeme emrinin tanzimi ile itiraz ve itirazın kaldırılması birinci safhayı; haciz ve haczi tamamlıyan muameleler ikinci safhayı; paraya çevirme son safhayı teşkil eder.”

[14]    SchkG-Bauer, Art. 56 N. 26.

[15]    İtirazın kaldırılmasının bir icra takip işlemi olduğu hakkında bkz. Umar-Teori,s. 200; Kuru, s. 130; SchkG-Bauer, Art. 56 N. 30; Uyar, s. 3697. İsviçre Federal Mahkemesi de bir kararında, itirazın kaldırılması talebini inceleyen mahkemenin takibin devamına ilişkin kararının takip işlemi olduğunu belirtmiştir (BGE 115 III 6).Maddî hukuka yönelik bir uyuşmazlığı -örneğin alacak davasını- inceleyen mahkemenin işlemlerinin ve davayı kabul eden kararının, takip işlemi olmadığı hakkında bkz. SchkG-Bauer, Art. 56 N. 31; Spühler, Karl/Gehri, Myriam A./Pfister, Susanne B.: Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, Band I, 3. Auflage, Zürich 2004, s. 61.

[16]    Kuru, s. 233; Üstündağ, Saim: İcra Hukukunun Esasları, 8. Bası, İstanbul 2004, s. 109; Özkan, Yönel: İcra İflâs Hukukunda İtirazın İptali Davası, Ankara 2004, s. 209, 210;Karslı, Abdurrahim: İcra Hukuku Ders Kitabı, İstanbul 2010, s. 425. İcra inkâr tazminatının temelinde dürüstlük kuralına aykırılığın yattığı hakkında bkz. Yıldırım, M. Kâmil/Deren-Yıldırım, Nevhis:İcra Hukuku, 4. Baskı, İstanbul 2009, s. 106.

[17]    Örneğin bkz. “İcra memurluğunca 506 sayılı Yasanın 121. maddesinden söz edilerek haciz istemi reddedilmiştir. İİK.nun 85. maddesine göre icra dairesince haciz isteminin yerine getirilmesi zorunlu olup memurun bu konuda bir taktir hakkı bulunmamaktadır. Her ne kadar 506 sayılı Kanunun 121. maddesi gereğince işçinin emekli maaşının haczi mümkün değil ise de bu husus haciz işleminden sonra borçlunun şikâyeti halinde göz önünde bulundurulacaktır.” 12. HD,27.11.2000, 18168/18462 (YKD 2001/6, s. 865).

[18]    Anayasa Mahkemesi Kararı, 12.01.2012, 2010/90 E, 2012/4 K. (RG 19.05.2012, S. 28297). Hükmünyürürlüğüde12.01.2012 tarihinde iptal kararınınResmî Gazetede yayımlanmasına kadar durdurulmuştur.

[19]    Uyar, Talih: İcra ve İflâs Kanunu Şerhi, C. VI, 2. Baskı, Ankara 2006,s. 9231.

[20]    Eruygur, Halûk: Yedieminlik, Ankara 2008, s. 228.

[21]Erturgut, Mine: İcra ve İflâs Hukukunda Menkullerin Paraya Çevrilmesi, Ankara 2000, s. 147.